La ebriedad no importa, si la causa del siniestro fue otra

La ebriedad no importa, si la causa del siniestro fue otra

Interesante fallo de la justicia civil, analizando el concepto de Culpa Grave

FALLO COMPLETO

CNCIV – SALA E – 04/12/2012- «Q. G. J. c/ M. M. A. y Otros s/ daños y perjuicios»

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 04 días del mes de diciembre de dos mil doce, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala «E», para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados «Q. G. J. C/ M. M. A. Y OTROS S/DAÑOS Y PERJUICIOS» respecto de la sentencia corriente a fs. 493/503 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

La sentencia apelada ¿es arreglada a derecho?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara Dres. Racimo, Calatayud y Dupuis:

A la cuestión planteada, el Dr. Racimo dijo:

I.-El juez de primera instancia hizo lugar a la demanda promovida por G. J. Q. por los daños y perjuicios personales y materiales sufridos cuando viajaba el 12 de abril de 2000, entre las 23 y 24 hs, conduciendo el automóvil marca Renault Clio dominio CNB 042 y que fueron causados por haber sido embestido por la camioneta marca Chevrolet dominio VOP 398 manejada por M. Ángel M. que se trasladó hacia la mano en que venía el actor por la ruta nº 5 en el tramo comprendido entre Bragado y Alberti a la altura de la localidad de Mechita, provincia de Buenos Aires. La demanda prosperó contra el conductor y asegurado M. y contra G. E. G. por la suma de $ 160.653 que se desglosa en los rubros correspondientes a incapacidad sobreviniente física ($ 75.000)) y psicológica ($ 20.000), daño estético ($ 10.000), gastos médicos, de farmacia y de traslado ($ 1.500), daño moral ($ 40.000), reparación del vehículo ($ 8.000), privación de uso ($ 2.100), desvalorización del rodado ($ 3.500) y otros gastos ($ 553).

Contra dicho pronunciamiento interpuso recurso de apelación la aseguradora a fs. 513 respecto de la cual se hizo extensiva la condena en los términos del art. 118 de la ley 17.418 que fundó con la expresión de agravios de fs. 540/545 respondida a fs. 548/552 por el actor quien a su vez recurrió a fs. 504 y presentó su memorial a fs. 533/537 que no fue respondido por la parte contraria.

La aseguradora se queja de que se le haya hecho extensiva la demanda a su respecto mientras que la actora cuestiona la exigüidad de los montos indemnizatorios calculados en primera instancia. Por obvias razones metodológicas corresponde previamente el examen del recurso intentado por la citada en garantía. La apelante no () controvierte ante esta instancia el modo en que se produjo la colisión que fue provocada por el hecho de haberse pasado M. hacia la otra mano por la cual venía conduciendo Q.. Su agravio se reduce al rechazo de la excepción de legitimación pasiva que había opuesto en primera instancia porque debió haberse aceptado la exclusión de seguro según dispone la póliza respectiva al encontrarse comprobado el estado de ebriedad del conductor de la camioneta al momento en que se produjo la colisión entre ambos vehículos.

El juez de grado desestimó esta defensa al considerar que en materia de exclusión de cobertura del contrato de seguro, en caso de duda ante la configuración del supuesto, la jurisprudencia se inclina a que debe favorecerse al asegurado por ser la parte más débil del contrato. En la especie se tuvo por acreditado en la sentencia que M. se hallaba en estado de ebriedad aunque también se estimó decisivo que tal circunstancia no fue la causa eficiente del hecho ya que el pase de una mano hacia la otra fue causado por la rotura del extremo de dirección izquierdo del vehículo según quedó acreditado con las constancias de la causa n° 2672/01-407 que tramitó ante el Juzgado en lo Correccional n° 3 del departamento judicial de Mercedes, provincia de Buenos Aires y con las conclusiones del peritaje del ingeniero industrial producido en este proceso civil a fs. 411/412.

En la expresión de agravios se plantean dos quejas por parte de la citada en garantía;; principal una y subsidiaria la otra. La primera defensa se refiere a la plena operatividad de la cláusula de exención del seguro toda vez que se acreditaron las circunstancias de hecho requeridas por el contrato (vehículo asegurado conducido por persona en estado de ebriedad). En segundo término plantea su disconformidad con la sentencia en cuanto, según aduce, ha sido precisamente ese estado de ebriedad el hecho que contribuyó a que el demandado M. perdiera el control de su rodado configurándose la culpa grave que exonera a la aseguradora de la obligación de indemnizar. La parte actora no sostiene ante esta alzada -como había afirmado en primera instancia al responder la excepción de legitimación- que M. no estaba ebrio aun cuando insiste en que ese estado fue irrelevante porque el hecho se hubiera producido de todas formas en tanto la razón del accidente fue la rotura del extremo de dirección izquierdo de su vehículo.

Aparece innecesario entrar en mayores consideraciones en torno a cuál fue la causa del accidente puesto que ello fue decidido por la jueza penal que absolvió a M. al entender que se encuentra establecido que «la causa determinante del hecho… no se corresponde con la conducta culposa de autos, sino al hecho imprevisible por parte de éste debido al corte del extremo de dirección que le impidió el dominio del mismo». Ante esa situación la magistrada entendió que no se encuentra plenamente probado que su conducta haya violado el deber de cuidado imputado por lo que se presentó la ausencia de la descripción de la acción típica prevista por el art. 94 del Código Penal «ello desde el punto de vista penal y sin perjuicio de la responsabilidad civil que le cupiera» (ver sentencia de fs. 77/80 de la causa penal mencionada). Asimismo, el perito ingeniero industrial afirmó en la pericia realizada en este proceso que «si la rotura fue del extremo izquierdo del eje, esto puede ser el elemento determinante del accidente y que frente a la rotura de ese extremo «para poder maniobrar con alguna posibilidad de éxito y evitar un accidente en este caso, se debe ser un conductor muy experto» (ver fs. 412 resp. a puntos III, 4 y 5).

Se ha dado en la sentencia el encuadramiento jurídico correcto a la colisión ocurrida entre ambos vehículos en tanto resulta aplicable el criterio de examen empleado para la hipótesis de colisión entre rodados, establecido en el fallo plenario de fecha l0 de noviembre de l994, in re «Valdez, Estanislao Francisco c/ El Puente S.A.T. y otro s/ daños y perjuicios» en cuanto resolvió que «la responsabilidad del dueño o guardián emergente de accidentes de tránsito producidos como consecuencia de una colisión plural de automotores en movimiento, no debe encuadrarse en la órbita del art. 1109 del Código Civil». Esta interpretación es obligatoria tanto para la Cámara como para los jueces de primera instancia (art. 303 del Código Procesal), por lo que frente a dicha doctrina legal, nada más cuadra argumentar. Queda en pie la presunción de responsabilidad que consagra el art. 1113 del Código Civil, por lo que incumbe a cada parte demostrar los eximentes que pudiera invocar, sea acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder (conf. Sala «F» en L.L. 1977-A-556, nº 34.007-S; esta Sala, causa nº 66.946 del 18-5-90, entre otros), presunción si bien juris tantum, debe ser destruida por prueba categórica aportada por aquel sobre quien recae, y que acredite acabadamente alguna de las causales de exoneración que contempla la citada disposición legal, toda vez que, incluso un estado de duda, es insuficiente a los fines indicados (conf. Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio, «Código Civil Comentado, Anotado y Concordado», t. 5, pág. 393, ap. f y jurisprudencia citada en notas 33 a 35; esta Sala, votos del Dr. Calatayud en causas 76.738 del 4-12-90, 107.816 del 29-4-92, 112.351 del 15-7-92, 119.083 del 13-11-92, 120.417 del 2-12-92 y 114.089 del 30-12-92; votos del Dr. Dupuis en causas 70.239 del 2-8-90, 69.995 del 6-7-90 y 126.771 del 7-6-93; votos del Dr. Mirás en causas 177.189 del 22-9-95 y 171.073 del 7-11-95, entre otras).

Se trata, entonces, de un caso en el cual se estableció en sentencia penal corroborada por las pruebas de este expediente civil que el hecho obedeció a la rotura de la dirección cuya responsabildad civil debe ser atribuida al propietario conductor de la camioneta en los términos del art. 1113, segundo párrafo, segunda parte, del Código Civil.

II.- El punto en discusión entre aseguradora y demandante gira, pues, en torno a la operatividad de esa cláusula de exclusión en una hipótesis de colisión de automóviles en movimiento cuando el asegurado se encontraba en un estado de ebriedad que debe descartarse absolutamente como causa eficiente del paso hacia la otro mano y, por consiguiente, de la colisión posterior sobre la cinta asfáltica de la ruta mencionada.

La aseguradora basa su queja en que la póliza dispone únicamente que la exclusión de la cobertura de la aseguradora procede «cuando el vehículo asegurado sea conducido por una persona bajo la influencia de cualquier droga desinhibidora, alucinógena o somnífera, o en estado de ebriedad» (ver fs. 249 vta. de la pericia contable), de manera que al haber sido comprobada esa circunstancia en la causa penal no queda más que admitir su defensa y revocar la decisión apelada.

Desde una posición lógica parece adecuado el modo en que se ha planteado la queja en tanto no se alude al concepto amplio de culpa grave sino al del estado de ebriedad contemplado en la cláusula respectiva de la póliza. La cuestión es, no obstante lo expresado en el memorial, más compleja puesto que el demandante asegura que también en este caso es necesario considerar si se presenta un nexo de causalidad entre ese estado comprobado en la causa y el daño de modo que cuando ocurre que tal vínculo se ha descartado no cabe más que mantener la obligación asumida por la citada en garantía.

En lo referente al sistema habitual contemplado en el art. 114 de la ley 17.418, esta Sala ha señalado a través de fundados votos del Dr. Calatayud en la causa 554.069 del 7-7-10 y del Dr. Dupuis en la causa 585.145 del 7-11-11- que el que conduce un automotor en estado de ebriedad (aunque fuera la más leve pero perturbadora de sus facultades mentales), incurre en culpa grave. Guía un vehículo en un medio, en un escenario pleno de peligros y contingencias. La culpa, así, se torna intensa. Existe, pues, una culpa grave. Si se arribare a la tesis contraria, habría que afirmar que conducir en estado de ebriedad (aunque fuere leve pero con alteración mental), sería una culpa no grave, lo cual no se compadecería con las imperiosas exigencias de seguridad que deben imperar en el tránsito. También se dijo que la prohibición de conducir en estado de ebriedad (antiguo art. 39 de la ley 13.893, reformado por la ley 24.788, art. 17 que modificó el art. 48 inc. a) de la ley 24.449) responde a la necesidad de impedir que conduzcan automotores aquellos que no pueden mantener el control del vehículo a raíz de los efectos del alcohol que disminuye la atención y la velocidad de los reflejos. Existe culpa grave, que exime de responsabilidad al asegurador, en la conducta del automovilista que maneja en estado de ebriedad. Agregaban mis distinguidos colegas en los fallos consignados que la ebriedad ha sido catalogada como causal de eximición de la responsabilidad de las aseguradoras. En tal sentido, la Sala «G» de este Tribunal –a través de un ilustrado voto del Dr. Greco- decidió que el conducir en estado de ebriedad configura la culpa grave prevista en la ley de la materia (ver L.L. 1992-A-91 y esta Sala, voto del Dr. Calatayud en c. 518.430 del 20/5/09).

En esta inteligencia, como ha resuelto la Sala, la cláusula que exime al asegurador de responder en los casos de dolo o culpa grave representa una disposición que excluye de cobertura y resulta plenamente oponible al tercero damnificado (ver voto del Dr. Calatayud en causa 518.430 del 20-5-09, in re: «Mazzoni Mariana Daniela c/Chaine Carlos Antonio y otros s/daños y perjuicios», con cita de Quintana, «La culpa grave y la ebriedad del conductor del vehículo en relación al seguro de responsabilidad civil en dos fallos divergentes, en L.L. 2007-B, 389 y de Chiappini, «La culpa grave es oponible por el asegurador al tercero damnificado», en J.A. 1991-II, 774).

Sabido es que la presunción del art. 1113 del Código Civil es ajena a las relaciones entre asegurado y aseguradora, quien para liberarse debe acreditar la efectiva culpa grave del asegurado (Halperin-Morandi, Seguros, 2ª. ed. Buenos Aires, Ed. Depalma, 1986, t. II, pág. 872). Por otro lado, la cuestión no se analiza en estos casos bajo las pautas habituales de la responsabilidad civil que es el factor de atribución subjetivo previsto por los arts. 512 y 902 del Código Civil que exige la determinación de la culpa en concreto (CNCiv, Sala A, «Notini, Pedro c. Club Ferrocarril Oeste» del 20-2-80, LL 1981-B, 286; id., Sala H, «Videla, Hernán V. c. Colangelo, Nicolás y otros» del 27-9-02, DJ 2003-1, 480; id., Sala J, «Flores, Amalia Beatriz c. Hospital de Gastroenterología Dr. Carlos Bonorino Udaondo y otros s/daños y perjuicios» del 17-4-12, La Ley Online Cita online: AR/JUR/14032/2012 y Alterini, A.A., «Aspectos de la teoría de la culpa en el derecho argentino (con referencia al Código Civil español y en ocasión de su centenario)», LL 1989-E, 1098 y «Carga y contenido de la prueba del factor de atribución en la responsabilidad contractual», LL 1988-B, 947). Y es que para determinar la existencia de culpa grave se atiende al comportamiento que se exige al conductor medio y se lo compara con el de una persona que se encuentra en una situación (el estado de ebriedad) para concluir que se ha incurrido en un supuesto de culpa grave. El juez atiende a un estándar que requiere la comparación de la calidad o tendencia de lo que ocurrió en la instancia particular con lo que se cree ser la cualidad o tendencia de situaciones exigibles en casos similares (Bielsa, Rafael, «Las reglas del derecho en la ley, en la doctrina y en la jurisprudencia a propósito del «estándar» jurídico», LL 59-867; Borda, Guillermo A., Parte General, 8ª ed., t. I, Buenos Aires, Ed. Perrot, 1984, n° 42, pág. 58; Hart, Henry M. y Sacks, Albert M., The Legal Process: Basic Problems in the Making and Application of Law, New York, Foundation Press, 1994, págs. 139 y 140 y Schauer, Frederick, Thinking like a lawyer. A new introduction to legal reasoning, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 2009, pág. 188 y sigtes.). Estas directivas presentan ventajas e inconvenientes relacionados ya que se refieren tanto a principios básicos de justicia y seguridad jurídica como a razonamientos y cálculos respecto al costo económico de las medidas de precaución que adoptan los conductores y peatones y de los gastos eventuales del litigio para las partes (ver Sullivan, Kathleen M., «The Justices of Rules and Standards», 106 Harvard Law Review 22, 57 y sigtes (1992); Sunstein, Cass R., One case at a time. Judicial Minimalism on the Supreme Court, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1999, pág. 41; Posner, Richard A., El análisis económico del derecho, México, F.C.E., 1998, pág. 171 y Shavell, Steven, Economic Analysis of Accident Law, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 2007, págs. 17 y 20).

Este tipo de consideración -la comparación de la conducta exigible con la de un conductor medio- fue la utilizada por el perito ingeniero que admitió una incapacidad casi absoluta de evitar el choque por la rotura reseñada salvo un conductor «muy experto» (ver dictamen del perito ingeniero industrial de fs. 412).

Se trata, pues, de un estándar en el sentido estricto del término en el cual a la ponderación basada en el comportamiento de la persona se le une la comparación según un patrón del hombre medio (ver Borda, ob. cit., n° 42, pág. 59, Bielsa, art. cit., pág. 870; Barbato en Revista Jurídica del Seguro, t. 2, pag. 128 citado por López Saavedra, Ley de Seguros. Comentada y Anotada, Buenos Aires, Ed. La Ley, 2007, p. 360; las precisas consideraciones del voto del Dr. Sánchez como integrante de la CNCiv, Sala D, en autos. «Franco Agustín y otros c. Robeles, María C. y otros» del 30-11-05 pub. en LL 2006-898 y también las pautas indicadas en el fundado voto del Dr. Carranza Casares en CNCiv., Sala G, en autos «Barria, Silvia Andrea c. Zárate, Mario Oscar y otro s/daños y perjuicios» del 24-9-07).

Ahora bien, cuando se trata de analizar el comportamiento del conductor bajo estos parámetros a pedido de la aseguradora con sustento en la configuración de culpa grave no es inconcebible que ésta sea obligada a responder puesto que se trata de examinar previamente el acto en concreto antes de la aplicación de ese estándar. Es por estos motivos que ha podido señalar el Dr. Cichero en un precedente de esta Sala que corresponde el pago del seguro cuando se ha excluido por prueba inequívoca que ese estado haya tenido alguna incidencia causal en la producción del accidente, ya que no se presenta en ese caso la caducidad de la póliza prevista por el art. 70 de la ley 17.418 que había sido invocada como defensa por la aseguradora (ver sentencia de esta Sala en autos «Sancor Coop. Ltda. De Seguros c. Rion, Juan J.» del 13-2-79, LL 1979-B, 167, consid. 2° y 3°).

Del precedente de este Tribunal se desprende que la culpa grave -como factor de caducidad legal o de exclusión legal de la cobertura- puede examinarse después de haberse determinado la relación causal entre ese factor agravado de atribución subjetivo y el siniestro causado por el automóvil. Según lo allí establecido la pretendida liberación de la citada en garantía por la mera existencia de un estado de ebriedad del chofer a quien le fallaron los frenos supondría una violación a la norma imperativa del art. 114 de la ley 17.418.

Deba agregarse, como consideración implícita de ese pronunciamiento, que no resultaba óbice a lo decidido la existencia de una prohibición legal para conducir en estado de ebriedad –el art. 39 de la ley 13.893 vigente por entonces- ya que incluso en este supuesto el asegurado tenía derecho a ser mantenido indemne en su patrimonio por las consecuencias derivadas del siniestro. No desconozco que se ha planteado que resulta inaceptable el pago del seguro al haberse producido el incumplimiento de la ley que hace innecesario examinar la relación causal en este tipo de caso (ver Stigliz, Rubén S., «La inaplicabilidad del análisis de la relación causal a las exclusiones de cobertura fundadas en actos ilícitos del asegurado», LL 2010-E, 999), pero el método que ha permitido incluir este tipo de exclusiones origina algunas perplejidades que imponen verificar si la exclusión en sí –no ya el incumplimiento de una norma de tránsito- se encuentra autorizada por normas imperativas de la ley de seguros.

III.- Después de este precedente de la Sala se ha producido un alteración en el sistema normativo – concretamente la incorporación de la cláusula 22 invocada por la aseguradora- cuyo alcance es necesario analizar puesto que la víctima aduce que la falta de incidencia causal del estado de ebriedad hace inaplicable esa exclusión convencional.

La cláusula 22 tuvo su origen en una comunicación remitida el 7 de julio de 1998 por la Asociación Argentina de Compañías de Seguros a la Superintendencia de Seguros de la Nación Ing. en la cual se propuso modificar las exclusiones de cobertura de la póliza de automotores. En lo que aquí interesa, se elaboró una cláusula 22 con el inciso 18 que dice que «El Asegurador no indemnizará los siguientes siniestros producidos y/o sufridos por el vehículo y/o su carga…cuando el vehículo asegurado sea conducido por una persona bajo la influencia de cualquier droga desinhibidora, alucinógena o somnífera, o en estado de ebriedad. Se entiende que una persona se encuentra en estado de ebriedad si se niega a practicarse el examen de alcoholemia (u otro que corresponda) o cuando habiéndose practicado éste, arroje un resultado igual o superior a un gramo de alcohol por mil gramos de sangre al momento del accidente. A los fines de su comprobación queda establecido que la cantidad de alcohol en la sangre de una persona desciende a razón de 0,11 gramos por mil cada hora».

La autoridad administrativa emitió el proveído nº 87.850 el 30 de julio de 1998 mediante el cual se autorizó para su aplicación en los seguros de vehículos de automotores la denominada «cláusula 22 -exclusiones a la Cobertura».

Han señalado mis distinguidos colegas en su voto por la minoría en el plenario dictado en la causa «Obarrio, María Pía c/ Microomnibus Norte S.A. y otro s/ daños y perjuicios (Acc. Tran. c/ Les. o muerte) Sumario» que las hipótesis de delimitación causal, temporal y espacial, subjetivas u objetivas del riesgo, se hallan contenidas -expresa o tácitamente- en las condiciones de la póliza que importan exclusiones de cobertura. Son supuestos de riesgo no garantizados por el asegurador y por los que el asegurado no afrontó el pago de prima alguna (Stiglitz, Rubén S. y Compiani, M. Fabiana, «La franquicia en el transporte automotor de pasajeros», LexisNexis on line Nº 0003/012719 del 10-08-06). Y agregaron que «las cláusulas limitativas de responsabilidad en materia de seguros -especialmente aquellas que delimitan el riesgo asegurable- en tanto cláusulas de no seguro, no son ajenas a la víctima, esto es ella no puede ignorarlas, desde que su derecho a ser pagada por la compañía aseguradora del victimario se concretará en tanto la conducta de este último resulte involucrada en el riesgo que ha absorbido la entidad aseguradora. El seguro de responsabilidad se instituye en beneficio del asegurado, aunque en definitiva su efecto beneficioso pueda extenderse a terceros, pero ello será así en tanto el contrato lo permita».

La existencia de una exclusión convencional no contemplada en la ley no basta para decidir el caso, a lo cual debe agregarse que la aprobación de este tipo de cláusulas por la Superintendencia de Seguros de la Nación no impide, desde luego, que el conjunto de los asegurados se encuentre vinculado a esa autorización administrativa pasando por alto la normatividad imperativa de la ley de seguros (ver Sobrino, Waldo, Consumidores de seguros, Buenos Aires, Ed. La Ley, 2009, pág. 94 y sigtes.).

A la luz de estas pautas, corresponde examinar si es posible aceptar –de acuerdo con lo dispuesto por la ley 17.418- la liberación de la aseguradora en base a una cláusula de exclusión por comprobación del estado de ebriedad cuando ha quedado probado inequívocamente que esa situación no guarda relación de causalidad alguna (conf. sentencia penal) con el accidente que causó los daños referidos por el actor.

IV. La aseguradora sostiene que la simple configuración del estado de ebriedad basta para excluir su obligación contractual según surge de las constancias de la póliza basadas, a su vez, en la denominada cláusula 22 aprobada por el proveído nº 87.850 de la Superintendencia de Seguros de la Nación.

El tema merece un análisis detallado

1. El concepto de culpa grave antes del proveído nº 87.850.

La culpa grave originó –y sigue originando- algunas dificultades en la determinación de la conducta concreta de los asegurados. El núcleo de esta dificultad se halla en la importante carga que se pone en cabeza de la deudora para evidenciar el ánimo interno del chofer que provocó el daño. Dentro de este contexto, se afirmaba -ver Halperin-Barbato, Seguros. Exposición Crítica de las Leyes 17.418, 20.091 y 22.400, 3ª. ed., Buenos Aires, Depalma, 1983, pág. 584 y sigtes. y también mantenido en la 4ª ed. de 2001- que en este ámbito se producía un cierto grado de imprecisión en el cual jugaba un importante papel el criterio valorativo empleado por el juzgador, particularmente cuando se trata de probar la existencia de intención de daño interno al sujeto con lo cual se recurre a la «culpa grave» que se acredita objetivamente mediante la valoración del actuar en virtud de lo que resulta de sus consecuencias y no de la intención que lo guió. Los prestigiosos autores mencionados denominan a esta consideración la «función práctica» de la culpa grave (ver ejemplos jurisprudenciales del concepto de culpa grave a esta época en el artículo de Perucchi, Héctor Arnoldo (h.), «La culpa grave en el contrato de seguro», LL 1998-E, 997).

2. Los probables fundamentos del proveído

Rubén S. Stiglitz señala que con motivo de las dificultades existentes en uniformar criterio en torno a la noción genérica de culpa grave y específicamente la de «ebriedad» y la de «exceso de velocidad», la Superintendencia de Seguros de la Nación se decidió por el criterio consistente en mantener a la culpa grave como causal de no cobertura y, simultáneamente, enunciar casos que históricamente se han hallado conceptualmente atrapados por dicha noción como esos ejemplos (Derecho de Seguros, 4ª ed., Buenos Aires, La Ley, 2004, t. IV, nº 1540, b, pág. 382). De modo similar se entendió que la motivación de la incorporación de la cláusula se encontró en la dificultad de convencer a los jueces de la existencia de culpa grave en la mente del autor del hecho de modo que la causal de no seguro se opera por «la simple ocurrencia de un hecho objetivo, sin interesar qué pasaba por la cabeza del autor». Se tratarían algunos de las supuestos de la cláusula 22 de «desprendimientos» de la culpa grave tendientes a eliminar el factor subjetivo (y con él la incertidumbre judicial) y asegurar la liberación de la aseguradora tomándose la casuística judicial histórica de la culpa grave para plasmarla ejemplo por ejemplo volviéndolos en sí exclusiones de cobertura (Babot, Fernando, «Seguro automotor: La exclusión de cobertura por ebriedad del conductor no asegurado», LLNOA 2008 (febrero) 20).3. La objetivación de la ebriedad

El proveído nº 87.850 autoriza una objetivación de la noción de ebriedad que incluye las siguientes pautas:

a. El establecimiento de una regla que determina el estado de ebriedad según cláusula convencional en un resultado igual o superior a un gramo de alcohol por mil gramos de sangre.

b. La delimitación de otra regla mediante la cual se determina el grado de descenso de la cantidad de alcohol de 0,11 gramos por cada hora que transcurre desde el momento del accidente.

c. La delimitación temporal del estado de ebriedad que debe ocurrir «al momento del accidente».

La disposición convencional parece, en principio, aceptable aunque ello no implique que de este estado de ebriedad se siga que exista en todos los casos culpa grave y mucho menos cuando no está probada la relación de causalidad entre ese estado objetivamente comprobado y el siniestro de cuyas consecuencias pretende liberarse la aseguradora.

4. Distinción entre el estado de ebriedad como exclusión y otras causales.

El análisis de la relación causal en este voto se limita estrictamente a la invocación del estado de ebriedad al momento del accidente que es una hipótesis distinta de la exclusión por carencia de registro (Stiglitz, Rubén, Derecho de Seguros, 5ª ed., T. IV, Buenos Aires. La Ley 2008, p. 364, parr. 1431; SC Mendoza, sala I, 6-602, «Martínez Hnos. y otr. en Jº 102.251 Lucero, Oscar Ramón c. Raúl Alberto Martínez», voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci, ED. 206-204, consid. VI, punto 2; Correa, José Luis, «La falta de licencia de conducir del asegurado no puede ser opuesta al tercero damnificado. Análisis crítico y Cambio de criterio de la CNCiv.», DJ 2008-II, 2137 y «Seguros: errónea y arbitraría sentencia sobre exoneración de responsabilidad por falta de licencia de conducir y su asimilación a culpa grave», RCyS 2012-II, 71, punto IV).

5. El concepto de la exclusión convencional del seguro por ebriedad.

La cláusula por estado de ebriedad se ha examinado en la doctrina desde dos perspectivas no necesariamente excluyentes. Stiglitz (Derecho de Seguros, t. IV. par. 1540 b) se refiere claramente a la culpa grave como «noción genérica» y a la ebriedad y al exceso de velocidad como especies de ese género. Se trata nada más que de la enunciación de casos que históricamente estaban englobados por la noción de culpa grave. Otra posición sostiene que se creó mediante el proveído una cláusula autónoma distinta de la culpa grave y oponible al asegurado por constituir un caso de no seguro (Babot, Fernando, «Seguro automotor: la exclusión de cobertura por ebriedad del conductor no asegurado», LLNOA, 2008 (febrero) 20 y Correa, José Luis, «Culpa grave del conductor no asegurado. Cláusula de exclusión de cobertura legítima ¿Cambio de jurisprudencia de la SC mendocina o error en la sentencia?», LL 2009-A, 476).

6. Los límites de la objetivación.

La prueba del estado de ebriedad cuando se la considera como una especie de la culpa grave solamente tendría por efecto facilitar la prueba a la aseguradora ya que con ello quedaría probado el estado de ebriedad, lo cual no implicaría -como indica Stiglitz (ver Derecho de Seguros, t. IV, pár. 1540 e y h)- que se trate de un supuesto de culpa grave ya que la aseguradora debería acreditar la susceptibilidad alcohólica de cada asegurado y que el estado de ebriedad haya actuado como motivo impulsor de una conducta reprochable. Los que sostienen que se trata de una causal autónoma sortearían este procedimiento toda vez que bastaría la prueba de ese estado objetivo para excluir de responsabilidad a la aseguradora. En el primer caso se facilita la demostración pero todavía dentro del reino de la culpa grave y en el segundo se acepta la existencia de una exclusión totalmente independiente de este factor de atribución específico que exige el art. 114 de la ley 17.418.

De ello no se sigue –y esto es muy importante- que esta culpa grave presupuesta por el estado de ebriedad destruya el concepto previo de causalidad que exige el art. 114. La culpa y el dolo aparecen en el seguro con distintas manifestaciones; por una parte, operan como ingredientes de hipótesis de caducidad (art. 36, 72, etc.) y en otros casos aparecen como elementos subjetivos de la causa de un siniestro (arts. 70, 114, 136, etc.) (Halperin-Barbato, Seguros, pág. 580, las cursivas son del original).

Existe, pues, una gran distancia entre objetivar el estado de ebriedad para crear una regla ante las imprecisiones del estándar de la culpa grave y, por otro lado, disponer mediante la forma de la exclusión del riesgo convencional un régimen que echa por la borda a la relación causal en violación a lo dispuesto por el art. 114 de la ley 17.418. Objetivar la noción de ebriedad es una cosa y otra, muy distinta, es objetivarla con el propósito de crearla como figura autónoma que destruye la relación causal adecuada entre la conducta y el daño que los jueces examinaban desde el estándar de la culpa grave.

7. Exclusión de riesgo y agravación de riesgo

La provocación del siniestro por culpa grave no constituye una agravación del riesgo sino una alteración cualitativa de la cobertura otorgada por la póliza y como tal configurativa de un riesgo excluido, o sea, de un riesgo diferente del excluido. Desde esta perspectiva el riesgo provocado por culpa grave del asegurado no se excluye porque hay un aumento en la probabilidad de su realización sino porque él se produce a causa de la negligencia grave de aquel. La ocasional intoxicación alcohólica como causa del siniestro que puede tipificarse como culpa grave es un supuesto de exclusión del riesgo debida a la provocación del siniestro por culpa grave del asegurado (Morandi, Juan Carlos Félix, La agravación y las otras modificaciones del riesgo, pág. 100 nº 172 y 133 nº 191 a 191 ter). La exclusión del riesgo se considera desde el inicio del contrato aunque siempre resultará apropiado determinar si ella resulta oponible a la víctima cuando no es más que un recorte convencional de las obligaciones que corresponden a las compañías de seguros por el sistema imperativo impuesto por la ley 17.418.

En concreto, puede carecer de sentido asumir el pago por la responsabilidad civil salvo caso de culpa grave y excluir en el mismo contrato casos que inequívocamente deben ser asumidos por la naturaleza misma del contrato. La exclusión del riesgo –por anticipada que sea- puede entrar en colisión con el riesgo realmente asumido en el contrato y de ahí la necesidad de examinar la validez de este tipo de acuerdos.

8. La exclusión del riesgo y el art. 114 de la ley 17.418.

La exclusión del riesgo por el estado de ebriedad al momento del accidente supondría considerar que el riesgo de conducir en estado de ebriedad no está cubierto desde el inicio del contrato. Sin embargo, esta exclusión afecta el límite impuesto por el art. 114 de la ley de seguro que autoriza que la aseguradora se libere cuando demuestre que el daño fue provocado por el conductor incurso en dolo o culpa grave. Si se prueba inequívocamente que no hay relación de causalidad entre esa provocación del daño con la culpa grave se está afectando esa disposición porque se recorta la causalidad que exige esa misma normativa. La culpa grave no funciona como un elemento para atribuir la responsabilidad (lo que sucede en la órbita extracontractual) sino como una excepción a la obligación asumida por el asegurador de mantener indemne al asegurado que presupone obviamente que esa conducta haya tenido relación causal con el siniestro.

Es así que la decisión del asegurador de no tomar a su cargo las consecuencias derivadas de la realización del riesgo bajo la apariencia de la exclusión de cobertura (Stiglitz, Rubén S. «Imposibilidad de hecho sin culpa o cumplimiento tardío excusable. Pronunciamiento del asegurador», RCyS 2009-II, 38) es admisible como decisión en tanto sea válida de acuerdo a las disposiciones del art. 158 de la ley de seguro. La exclusión del riesgo deberá quedar dentro de los límites de la norma, esto es, probada la relación causal se presupondrá que el estado de ebriedad objetivado importa culpa grave y excluye la obligación de la aseguradora. Y, a la inversa, no probada la relación causal entre la ebriedad y el siniestro, se producirá la exclusión (legal) de la cláusula de exclusión convencional por ser incompatible con los fines de orden público considerados en la norma misma.

9. El factor de ebriedad y la relación causal

Si la ebriedad establecida en los términos del proveído nº 87.850 es una derivación o un desprendimiento de la culpa grave -como lo creo-, su objetivación para facilitar la prueba ante la incertidumbre del estándar que usan los jueces no puede llevar a colocar al asegurado en peor situación a la que se encontraba anteriormente. Estos defectos pueden haber sido mejorados mediante este tipo de cláusulas, pero no resulta posible desplazar la situación jurídica del asegurado, por esas supuestas dificultades de los magistrados, a un punto en el cual se excluya toda determinación del nexo causal entre su conducta –ebriedad y culpa grave- y la provocación del daño (arts. 70 y 114 de la ley 17.418). Al tratarse simplemente de ejemplos del concepto histórico de culpa grave debe seguirse el mismo régimen al que se aludía en el precedente mencionado de esta Sala

Nada cambia la solución si se considera que la ebriedad es una causal autónoma respecto de la culpa grave. Esta hipótesis supone erradicar absolutamente la relación de causalidad que rige en el art. 114 con lo cual esta interpretación es todavía más inaceptable frente al límite impuesto por el art. 158 de esa normativa en relación a los derechos del asegurado

La cláusula 22 recorta esa norma y establece una exclusión que releva de responsabilidad a la aseguradora cuando, en definitiva, hay culpa simple –o ni siquiera ella- del asegurado. El presupuesto de hecho, tal como está expresado en la póliza, no debe ser aplicado mecánica o rígidamente sino que corresponde adoptar un criterio que atienda a la razonabilidad de su adaptación al caso concreto. Y particularmente ha de ser considerada la posibilidad del caso fortuito o fuerza mayor que pone de manifiesto que el daño proviene de una causa ajena a la acción del agente al que se pretende responsabilizar (Stiglitz, Derecho de Seguros, 4ª. ed., t. I, pág. 237, párr. 194). Se presenta así una aplicación mecánica cuando después de haberse descartado inequívocamente la pretendida relación causal sobre la que debe aplicarse posteriormente el factor de atribución agravado, se intenta la liberación con base en una tipificación autónoma de un factor (el de ebriedad) que no puede estar desprendido del análisis del caso concreto según norma imperativa de la ley de seguros.

10. La relación de causalidad en la cláusula 22

a. La cláusula permite la exclusión de seguro respecto de los siniestros producidos por el vehículo cuando el móvil sea conducido por una persona en estado de ebriedad.

El art. 114 de la ley 17.418 –según la interpretación de esta Sala- libera al conductor cuando el siniestro producido por el vehículo sea provocado por causa distinta al hecho de ser conducido en estado de ebriedad.

b. La cláusula vincula –sin excepción alguna- al siniestro producido por el vehículo con el estado de ebriedad soslayando totalmente la relación causal que presupone la culpa grave. Asociar temporalmente («cuando») no es igual a provocar. Si la ebriedad es un ejemplo de culpa grave, se impone previamente la prueba de la relación causal entre la conducta reprochada y el siniestro que generalmente se presumirá por el estado de imposibilidad técnica de manejar en ese estado aún cuando en otras ocasiones, podrá descartarse por la falta de nexo causal. Y si se entiende, como cierta parte de la doctrina, que se creó una causal autónoma por la mera asociación de coexistencia temporal de este estado y el siniestro, se está pasando por alto la relación de causalidad adecuada que exige el art. 114 en cuanto dispone que el siniestro haya sido provocado por el conductor.

La cláusula dispone que se libera a la aseguradora «cuando» y no «mientras» el vehículo es conducido en estado de ebriedad. No basta, pues, para tener por configurada la relación de causalidad que una persona se suba ebria al auto o la constatación del incumplimiento formal a las normas de tránsito. Lo decisivo es la existencia de ese estado «al momento del accidente» y ello es obvio porque la relación causal se determina en ese tramo temporal y espacial y no en otro.

Se trata de un uso del adverbio que supone decir que en caso de producirse el accidente en ese momento en estado de ebriedad se libera a la aseguradora, pero de ello no se sigue que la relación causal quede excluida porque ella está en la base misma del art. 114 de la ley de seguros.

c. La distinción entre el «mientras» y el «cuando» se advierte en la redacción de otros incisos como el 19 y el 21. Se dice allí, por ejemplo, que se excluye el deber de indemnizar «cuando el conductor del vehículo asegurado cruce vías de ferrocarril encontrándose las barreras bajas y/o cuando las señales sonoras o lumínicas no habiliten su paso» o cuando es conducido a exceso de velocidad. Se trata de supuestos históricos de culpa grave y que se relacionan estrictamente con el presupuesto sobre el que se asienta este tipo de factor de atribución subjetivo: la prueba de la existencia de la relación de causalidad. No puede decirse que la aseguradora no responda cuando el accidente se produce cuatrocientos metros después del cruce temerario de las barreras o cuando, como en el sub lite, el estado de ebriedad no fue factor que haya incidido entre la relación causal y el daño.

Es por esto que ha de tenerse en cuenta que respecto de la cobertura de la responsabilidad civil, cuando la conducta contemplada en la cláusula es efectuada por el propio asegurado, las exclusiones de esta clase sólo serán jurídicamente válidas cuando la conducta excluida sea la causa del siniestro, y el asegurado hubiere incurrido en la misma dolosamente o por culpa grave (Soto, Héctor Miguel, «Cargas, caducidades y exclusiones de cobertura en el contrato de seguro», LL 2004-D, 1167).

Desde luego que la existencia de ebriedad presupone la presencia de culpa grave pero en las circunstancias excepcionales que se evidencia la ausencia de esa relación causal resulta inaceptable este tipo de exclusiones que va en contra del régimen imperativo de la ley 17.418.

11. La interpretación de las cláusulas de exclusión.

Las cláusulas de exclusión de responsabilidad de la aseguradora en caso de culpa grave del asegurado en cuanto implican una limitación subjetiva a la obligación de responder contraída por aquella en beneficio del asegurado -en definitiva el objeto propio del contrato- deben ser interpretadas restrictivamente (Halperin -Barbato, Seguros, pág. 589 y Stiglitz, Rubén S., Derecho de Seguros, t. IV, pág. 375, par. 1536). Incluso aunque se entienda que la cláusula importa una facilitación de la configuración de la culpa grave por ser un ejemplo convencional de ella, la solución sigue siendo la misma porque la exclusión de seguro no puede tener un alcance mayor –en cuanto a la importancia de la incidencia causal en el hecho- que en aquel supuesto contemplado en el art. 114 de la ley 17.418. En suma, los ejemplos no pueden ir más allá del concepto ejemplificado.

12. Conclusión

El art. 114 de la ley 17.418 determina un concepto general de «culpa grave» que fue empleado para incluir -como concepto genérico- los ejemplos de la vida real que presentaban las aseguradoras para liberarse de su obligación contractual de mantener indemne al asegurado. Dentro de estos ejemplos había supuestos jurisprudenciales en los cuales la ebriedad era considerada inequívocamente como culpa grave a la vez que también se presentaban otras hipótesis en las cuales se consideró insuficiente ese recaudo por circunstancias vinculadas a cada proceso o, eventualmente, por ausencia de relación causal entre esa conducta y el daño causado. La elaboración de la cláusula 22 tenía por objeto aparente descartar la posibilidad de que los jueces consideraran otras circunstancias vinculadas a estos ejemplos que antes estimaban insuficientes para calificar la conducta del chofer como culpa grave.

El proveído nº 87.850 autorizó la incorporación en las pólizas de una cláusula que crea una regla (objetivación) para determinar la presencia o no de ebriedad en cada caso a fin de evitar las incertidumbres del estándar judicial en estos casos. El campo semántico de aplicación del concepto de culpa grave debe ser, por hipótesis de razonamiento lógico, coextensivo con el de los ejemplos de culpa grave que son tomados por la cláusula 22. Y si se estima que son supuestos distintos -o autonomizados- se llega a consideraciones ajenas al estándar que el mismo art. 114 dispone que debe emplearse en estos casos y que no puede ser desmejorado en perjuicio del asegurado. Ahora bien, el estándar de la culpa grave está incorporado en la norma imperativa del art. 114 y el proveído nº 87.850 –y los contratos realizados según sus disposiciones- no pueden establecer una regla de asociación de estado de ebriedad con liberación del asegurador donde la norma sustancial impone imperativamente el nexo causal (provocar) entre la conducta del chofer y el daño. Tal es el alcance real de la objetivación y no incluir o englobar dentro de este concepto (el de ebriedad) aquel conjunto de hechos que antes no estaban contemplados, como en el voto del Dr. Cichero, porque faltaba la relación causal necesaria como presupuesto antes de analizar la presencia de este específico factor de atribución subjetivo. La categoría de ebriedad –considerada como desprendimiento o como factor autónomo- no puede así fagocitar ejemplos que estaban ya fuera del concepto de culpa grave y si esto ocurre mediante la destrucción del concepto previo de causación (relación entre la conducta y el daño) se incurre en una violación de la norma imperativa del art. 114 de la ley 17.418.

Por lo expuesto propicio que se confirme la sentencia en este punto y mantener la condena a la aseguradora en los términos del art. 118 de la ley 17.418.

III.- Habiéndose determinado la posibilidad de extender la responsabilidad a la citada en garantía corresponde examinar los agravios de la parte actora entorno a la cuantía de las indemnizaciones establecidas en la sentencia recurrida.

Incapacidad sobreviniente.

El actor solicita que se incremente la indemnización por incapacidad física sobreviniente que fue calculada por el perito en el 47,5 % de la T.O. teniendo en cuenta, en particular, que tenía 30 años al momento del hecho y el lapso temporal que le resta presumiblemente de vida. En realidad, el demandante sostiene que ha existido una manifiesta disyunción entre los daños demostrados y el cálculo efectuado con lo cual se imputa al juez interviniente que -en el lenguaje de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos: 314:78; 315:119 y 2135, 316:2598 ; 319:1085 y 320:2230, entre otros)- no ha concretado en la práctica los patrones señalados en la sentencia respecto al resarcimiento del daño causado que habría estimado en una suma que no guarda relación con el menoscabo efectivamente ocasionado.

Por su parte la aseguradora reclama su disminución en tanto considera que la suma fijada en este concepto resulta harto elevada en relación al diagnóstico efectuado por el experto en su dictamen pericial. Asimismo, expresa que el actor no ha ofrecida prueba pericial psicológica ni puntos de pericia en este aspecto, sin perjuicio de lo cual el juez de la anterior instancia estableció la suma de $ 20.000 en concepto de daño psicológico.

Esta Sala tiene dicho que la incapacidad sobreviniente incluye cualquier disminución física o psíquica, que afecte tanto la capacidad productiva del individuo como aquella que se traduzca en un menoscabo de cualquier tipo de actividad que desarrollaba con la debida amplitud y libertad (conf. Kemelmajer de Carlucci en Belluscio, «Código Civil Comentado, Anotado y Concordado», T. 5, pág. 219 nº 13; CNCiv. esta Sala, causa 24.116 del 20 de octubre de 1986, 43.169 del 18 de abril de 1989 y 92.305 del 23 de julio de 1991).

Desde otro ángulo, preciso se hace puntualizar que es jurisprudencia constante de esta Sala aquella que establece que los porcentajes de incapacidad que otorgan los diferentes baremos representan meras pautas para el juzgador, y no lo vinculan (ver CNCiv. esta Sala, causas 169.316 del 8-6-95, 170.721 del 20-6-95 y 173.810 del 20-7-95, entre otras), debiendo aquí pronunciarse sobre la incidencia en la vida de relación de la víctima de las dolencias verificadas y, a partir de estas comprobaciones, fijar la cuantía resarcitoria de la partida en examen (conf. CNCiv. esta Sala, votos del Dr. Mirás en causas 113.816 del 28-8-92 y 114.858 del 30-9-92).

Es que, como se ha dicho, los porcentajes de incapacidad parcial fijados por los peritos médicos no pueden ser tomados para la realización de cálculos matemáticos sobre la base de reglas del derecho laboral, pues en materia de daños y perjuicios derivados de hechos ilícitos civiles no se trata de la aplicación de tales reglas -que tienen fundamentos y propósitos distintos- sino de reparar los perjuicios sobrevinientes para la víctima de un accidente. Lo que debe apreciarse, pues, es la disminución de beneficios que la incapacidad parcial permanente provoca, mediante la comparación de ganancias anteriores y posteriores al hecho, o bien la disminución de la posibilidad ulterior de mejorar los ingresos, sin que sea decisivo el porcentaje que se atribuya a la incapacidad (conf. CNCiv. Sala «C», voto del Dr. Belluscio, en E.D. 68-441)

Ha quedado acreditado con las constancias obrantes en autos que las lesiones sufridos por el actor fueron politraumatismo, fractura expuesta grave de antebrazo izquierdo (cubito y radio) con compromiso de partes blandas de músculos extensores cubital (imposibilidad para extender meñique y anular), fractura de la 7° costilla izquierda, traumatismo encefalocraneano con pérdida de conocimiento y herida cortante en cuero cabelludo. Asimismo, surge del peritaje médico de fs. 332/337 que el actor presenta secuelas a causa del accidente que dieran lugar a las presentes actuaciones. En este sentido el profesional médico describió las distintas cicatrices presentadas por el actor (una en la región pectoral izquierda de 0,5 cm. de longitud, en sentido vertical, de características normales, visible a un metro de distancia con luz natural; dos en la cara palmar de antebrazo en el 1/3 superior con 1/3 medio desde codo a distal, de 10 cm. de longitud, ambas de características hipertróficas, visibles con luz natural a un metro de distancia; y otra en el región occipital de 02 cm. de longitud de antigua data de características normales de cicatrización en sentido transversal, cubierta por pelo). También destaca que extendido el brazo por su cara dorsal se observa a nivel del codo y 1/3 superior del antebrazo desviación sobre su eje con ángulo interno hacia la línea media del cuerpo y expone que a la palpación se observa un sobrehueso en borde cubital de antebrazo en su 1/3 medio. Respecto a las consecuencias futuras (las que estima actuales) señala que consisten en la severa dificultad para la utilización del miembro superior izquierdo y sus trastornos psicológicos en la esfera laboral, social y recreativa. Finalmente, indica el perito médico que el actor posee una fractura traumática grave que produce una incapacidad que estima en el 30% y desde el punto de vista psicológico presenta una neurosis fóbica traumática, cuya incapacidad por esas secuelas calculó en el 17,5 % de la T.O.

Cabe considerar en este marco que el actor al momento del accidente se desempañaba como becario del Centro de Estudios e Investigaciones Laborales (C.E.I.L.) dependiente del CONICET y como profesor en la Facultad de Agronomía de Universidad de Buenos Aires (ver fs. 28, 31/32 y 43/48 del expediente seguido entre las partes sobre beneficio de litigar sin gastos).

Teniendo en cuenta lo expuesto, valorando las particulares circunstancias de autos, las condiciones personales del actor, la entidad de las secuelas psicofísicas y considerando la razonable incidencia que habrán de tener en su vida laboral y de relación genéricamente considerada, habré de proponer se confirme la partida en estudio.

Daño estético

Se agravia la aseguradora de que el juez «a quo» haya tratado a la lesión estética como un daño autónomo otorgando la suma de $ 10.000 en dicho concepto

Al respecto esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en infinidad de oportunidades, en el sentido que cuando se reclama una suma por daño moral y otra por este concepto puede producirse un doble resarcimiento por la misma causa (conf. CNCiv. esta Sala, mis votos en causas 89.040 del 18-3-92 y 117.931 del 26-10-92). Es que, en realidad, la lesión estética provoca intrínsecamente daño a un bien extra patrimonial: la integridad corporal, lesión que siempre, por ende, provocará un agravio de tipo moral y que puede, o no, afectar el aspecto patrimonial del individuo damnificado. Si lo provoca, se estará en presencia de un daño patrimonial indirecto, habida cuenta que -además de la afección extra patrimonial- indirectamente se traduce en perjuicios de aquel tipo que pueden revestir el carácter de daño emergentes -como los gastos en la curación de las lesiones-, como de lucro cesantes -pérdida de la fuente de trabajo o su disminución- (conf. Kemelmajer de Carlucci en Belluscio, op. y loc. cits., pág. 222; CNCiv. esta Sala, causas 81.847 del 18-2-91, 53.570 del 21-11-89 y 29.837 del 31-8-87, entre otras).

En este caso si bien el juez de la anterior instancia estableció una suma en concepto de daño estético en oportunidad de tratar la incapacidad sobreviniente, fue claro en fijarla en un rubro separado de aquella. Por ello, no advierto que sea necesario efectuar modificación alguna en este aspecto, salvo dejar aclarado que esa indemnización quedará integrada dentro del daño moral.

Daño moral

Asimismo, plantea la víctima que el resarcimiento por daño moral resulta insuficiente debido a las vicisitudes que debió pasar desde el accidente tales como varias intervenciones quirúrgicas, dolor, incapacidad y secuelas cicatrizales. La citada en garantía, en cambio considera particularmente elevado el monto fijado en este aspecto.

En lo que concierne al daño moral, esta Sala entiende por tal cualquier lesión a los sentimientos o afecciones legítimas de una persona, o cuando se le ocasionan perjuicios que se traducen en padecimientos físicos o, en fin, cuando de una manera u otra se han perturbado la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado (conf. CNCiv. Sala «D» en E.D. 61-779; íd., en E.D. 69-377; Sala «F» en E.D. 42-311; íd., en E.D. 53-350; Sala «G» en E.D. 100-300; esta Sala, causas 502 del 26-12-83, 66.984 del 30-5-90 y 77.842 del 7-11-90).

Es por ello que la jurisprudencia ha resuelto que para fijar el monto indemnizatorio se hace imprescindible valorar un cúmulo de factores, entre los que merecen ser destacados, a modo de ejemplo, la gravedad de la culpa del autor del hecho, la existencia y cuantía de los perjuicios materiales, las condiciones personales de aquél y las de la víctima, etc., factores todos que quedan librados al prudente arbitrio judicial (conf. CNCiv. Sala «B» en E.D. 57-455; Sala «D» en E.D. 43-740; esta Sala, causas 19.073 del 13-3-86 y 124.140 del 16-11-94).

Las constancias de la causa dan cuenta que Q. sufrió una lesión que importó su convalecencia absoluta durante la internación y los tres meses que aquél utilizó un tutor externo. También debe considerarse que el actor debió soportar una reducción cruenta abierta, que luego de la fijación externa con el citado tutor precisó una media valva con cabrestillo durante cuatro meses y que continuó la rehabilitación -iniciada desde el momento de su internación- durante un año (ver fs. 332/337), pese a todo lo cual no se han podido evitar la existencia de secuelas en el orden psicofísico y estético.

En virtud de lo expuesto estimo que la suma fijada por el juez de la anterior instancia refleja de modo suficiente el cúmulo de las dificultades sufridas por el demandante, razón por la cual propicio su confirmación

Gastos médicos y de farmacia.

En cuanto a los gastos médicos y de farmacia, se reclama su incremento puesto que no se ha tenido en cuenta el tiempo que demandaron las curaciones y la rehabilitación debiendo permanecer internado por un lapso de varios días.

En lo que hace a los gastos médicos, de farmacia, traslados, etc. cuadra señalar que, la jurisprudencia ha prescindido de la exigencia de la prueba concreta y documentada de este tipo de gastos que, son necesarios para el tratamiento y recuperación de la víctima, dejando librado a la apreciación judicial la fijación de su monto, siempre que la acreditación del perjuicio esté debidamente comprobada y tengan adecuada relación con la importancia del tratamiento (conf. esta Sala, L. nº 7356 del 29-8-84 y sus citas; L. nº 5l.594 del 20-9-86;L. nº 4l.43l del 3-3-89;ídem, L. nº 64.8l4 del 26-4-90; Sala «C», E.D.-98-508 y sus citas; entre muchos otros).

En el caso de autos, el juez a quo estableció en dicho concepto la suma de $ 1.500, sin que fueran expuestas por parte del actor razones valederas para demostrar la insuficiencia con relación a lo que cabría presumir, por razón de las lesiones padecidas, por encima de las erogaciones debidamente justificadas. Es por ello que considero que propicio tener por firme lo decidido en el fallo recurrido.

Gasto de reparación de la unidad.

Solicita el demandante que se incremente el monto referido a la reparación de la unidad siniestrada puesto que se acreditó que su valor alcanzaba a la suma de $ 11.000 a la fecha de la presentación de la demanda de manera que el monto de $ 8.000 no alcanza para cubrir los costos de reparación.

No advierto que el juez se haya apartado de las conclusiones que surgen del peritaje del ingeniero industrial de fs. 411/412 el cual, bueno es señalarlo, tuvo en cuenta los valores correspondientes a un automóvil Clio 3 puertas según una publicación correspondiente al 18 de abril de 2008. De este modo y teniendo en cuenta también los presupuestos presentados a fs. 287/288 del año 2000 es que en la sentencia se estableció el referido monto «a valores actuales» cuando, en realidad, el cálculo se basó en sumas estimadas por el experto a la fecha antes referida.

Por estos motivos propongo que en referencia a este rubro se mantenga el rubro calculado en la sentencia aunque establecido a la fecha de la mencionada publicación.

Desvalorización venal.

Se agravia la aseguradora de la procedencia y de la cuantía establecida en este concepto. Destaca que al no haber el perito inspeccionado el vehículo no puede aquél dar cuenta de las reparaciones y la existencia de defectos remanentes que pudieran afectar su valor.

Al respecto, es doctrina de la Sala que, tratándose de arreglos de chapa y pintura que no inciden sobre partes estructurales de la carrocería, la desvalorización del rodado debe surgir, en principio, del dictamen técnico efectuado sobre él, pues existe una serie de circunstancias a considerar como son el modelo y estado de conservación anterior que, de no computarse, convertiría a la estimación en una apreciación abstracta, carente de fuerza probatoria que obligue al juez (art. 477 del Cód. Procesal).

Ello es así por cuanto -como se dijera en los mismos precedentes-, si bien como principio cuadra el resarcimiento por desvalorización del vehículo cuando se ha afectado partes vitales de la unidad, ello no obsta a su admisión cuando, por la naturaleza de los desperfectos, puedan resultar secuelas de importancia, fácilmente detectables no obstante una correcta reparación, y que se traducen en una disminución de su valor venal (conf. causas 45.412 del 12-5-89, 58.754 del 23-11-89, 81.672 del 24-5-91 y 129.655 del 28-5-93, entre muchas otras).

En el sub examine si bien el perito designado de oficio por el juzgado ingeniero Navarro- no tuvo a la vista el vehículo, lo cierto es que en base a fotografías y constancias de estas actuaciones y de la causa penal, aquél concluyó que la desvalorización del rodado se estimaba en un valor no menor del 15%.

Asimismo indicó que a la fecha del accidente pudo calcularse el valor del vehículo del actor en la suma de $ 12.000 y que al momento de la presentación de la pericia (23 de abril de 2008, ver cargo de fs. 412vta.), según promedio de ofertas para un Clío 3 puertas diesel, en el diario La Nación, podía establecerse en $ 23.000.

De tal manera, encontrándose debidamente acreditado el perjuicio invocado, corresponderá mantenerlo en la medida indicada en la sentencia ($ 3.500), lo que así propicio.

Gastos de traslado en ambulancia y acarreo del vehículo.

Se agravia también del exiguo monto establecido por el rubro otros gastos que incluyó su traslado en ambulancia ($ 460) y el acarreo de su rodado ($ 93) cuando obra abundante prueba que da cuenta de los varios traslados en remises que debió sufragar como consecuencia directa del evento.

Aun cuando en el memorial no existen argumentos determinantes que autoricen a incrementar el valor de estos rubros indemnizatorios, propicio sugerir que se modifique el modo de cálculo para retrotraerlo a la fecha del accidente mismo toda vez que esas erogaciones deben haber sido efectuadas en torno a ese momento

IV.- Plantea el actor su queja respecto de la sentencia en la cual se estableció la tasa del 6 % desde el momento del accidente al haberse calculado a valores actuales lo cual, sostiene el quejoso, se aparta de lo dispuesto en el plenario «Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transportes Doscientos Setenta S.A. s/daños y perjuicios» del 20 de abril de 2009.

Sabido es que el Tribunal dejó sin efecto en dicha sentencia la doctrina fijada en los anteriores fallos plenarios «Vázquez, Claudia Angélica c/Bilbao, Walter y otros s/daños y perjuicios» del 2-8-93 y «Alaniz Ramona Evelia y otros c/Transportes 123 S.A.C.I. interno 200 s/daños y perjuicios» del 23-4-04 (LL, 1993-E, 126; 2004-C, 36) estableciendo como doctrina legal obligatoria la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, la que debe computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido.

Ahora bien, la Sala considera que se configura esa salvedad si la tasa activa mencionada se devengara desde el momento mismo de producido el evento dañoso y hasta el del efectivo pago, en la medida que coexista con indemnizaciones fijadas a valores actuales, puesto que tal proceder representaría lisa y llanamente un enriquecimiento indebido en favor del acreedor y en detrimento del deudor, que la Justicia no puede convalidar. Es que, sin lugar a dudas, en tal caso se estaría computando dos veces la pérdida del valor adquisitivo de la moneda operado entre el hecho y la sentencia, cuando en esta se contemplan valores a la época de su dictado; en tanto la referida tasa capta, en cierta medida y entre otros elementos, la depreciación de la moneda. Esta es la doctrina que en forma reiterada aplicó la Sala, vigente la anterior doctrina plenaria, que había receptado la tasa pasiva. Dicho enriquecimiento, en mayor medida se configura con la activa, cuya aplicación ahora se recepta (ver fallos de esta Sala en causas 146.971 del 16-6-94, 144.844 del 27-6-94 y 148.184 del 2-8-94, 463.934 del 1-11-06 y 492.251 del 19-11-07, entre muchas otras; Borda, Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, 8a. ed., t.I pág. 338 n° 493; Casiello, Los intereses y la deuda de valor [Doctrinas encontradas y una saludable evolución de la jurisprudencia], en L.L.151-864, en especial, pág. 873 cap.V; Durañona y Vedia y Quintana Terán, La depreciación de la moneda y los intereses, en J.A. 1970-7-332, en especial, cap. V); esta Sala, voto del Dr. Calatayud en c. 522.330 del 21/4/09).

Se advierte, pues, que el pronunciamiento recurrido no merece críticas en lo sustancial en cuanto al modo en que ha mandado realizar el cómputo de los intereses con una salvedad. En efecto, señalé anteriormente que respecto al costo de reparación de la unidad han debido calcularse a la fecha de la publicación respectiva para el primer caso (18 de abril de 2008) y en relación a la fecha del evento dañoso para el segundo supuesto. De ese modo propicio que se compute la tasa activa en su totalidad para estos gastos por traslado en ambulancia y acarreo del rodado y que para los gastos de reparación el 6 % se estime solo entre la fecha del daño y la correspondiente a la mencionada nota y desde allí también la tasa activa en los términos indicados en el plenario «Samudio». De modo similar se aplicará a la desvalorización venal la tasa del 6% desde el hecho hasta la data del cálculo efectuado por el perito en el informe de fs. 411/412 y desde allí en adelante a la tasa activa. Por todo lo expresado, propicio que se confirme la sentencia en cuanto hizo extensiva la condena a la compañía aseguradora imponiéndose las costas a la vencida (art. 68 del Código Procesal) y en lo demás que decide salvo en lo relativo a la forma de cómputo del interés.

Los señores jueces de Cámara Dres. Calatayud y Dupuis, por análogas razones a las expuestas por el Dr. Racimo, votaron en el mismo sentido. Con lo que terminó el acto.

Fdo.: Fernando M. Racimo – Mario P. Calatayud – Juan Carlos G. Dupuis

Este Acuerdo obra en las páginas N a N del Libro de Acuerdos de la Sala «E» de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Buenos Aires, diciembre 04 de 2012.//-

Y VISTOS:

En atención a lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se confirma la sentencia en cuanto hizo extensiva la condena en relación a la compañía aseguradora «Federación Patronal Seguros S.A.» y en lo demás que decide y se modifica respecto a la forma de cómputo del interés en la forma indicada en los considerandos. Costas a la citada en garantía (art. 68 del Código Procesal).

Regulados que sean los honorarios en primera instancia, se fijarán los de Alzada. Notifíquese y devuélvase.

Fdo.: Fernando M. Racimo – Mario P. Calatayud – Juan Carlos G. Dupuis

(fuente: Tiempo de Seguros – Newsletter 127 – 25/2/13)