El Riesgo

Objeto. Art. 2º. El contrato de seguro puede tener por objeto toda clase de riesgos si existe interés asegurable, salvo prohibición expresa de la ley.

Debemos ubicar al riesgo en el ámbito del objeto del contrato. En las acepciones que nos interesan se le da el significado de contingencia o proximidad de un daño, cada una de las contingencias que pueden ser objeto de un contrato de seguro. En el ámbito asegurativo, no específicamente jurídico, se lo define como: la incertidumbre que existe de que un suceso pueda ocurrir. Generalmente nos referimos al suceso que ocasiona una pérdida económica o un reparto involuntario de valor (Greene, Mark R., Riesgo y seguro, 3ª ed., Mapfre, Madrid, 1979, p. 2).

Desde el punto de vista jurídico se lo ha definido de diversas maneras:

• Stiglitz: Probabilidad o posibilidad (contingencia) de realización de un evento dañoso (siniestro) previsto en el contrato y que motiva el nacimiento de la obligación del asegurador consistente en resarcir un daño o cumplir la prestación convenida
• Halperín: Eventualidad prevista en el contrato
• Morandi: la posibilidad para el asegurado de que acontezca un evento económicamente dañoso o desfavorable, que constituya una expectativa negativa a la cual se contrapone la promesa positiva del asegurador.

En lo que sí existe coincidencia es en que se trata de un elemento esencial de la operación jurídica en razón de que la extensión de la garantía del asegurador se halla subordinada a la realización (verificación) del siniestro que el riesgo ampara y sobre la base del cual aquél calcula la prima o cotización (Stiglitz). El riesgo, juntamente con la prima y la prestación del asegurador, constituyen los tres elementos esenciales del contrato de seguro. Pero de todos ellos, el riesgo, es el que reviste mayor importancia. Tanto es así que puede afirmarse, que sin riesgo no hay seguro posible (Morandi).

Una precisión que nos interesa señalar es la de que el riesgo que asume el asegurador es distinto del soportado por el asegurado: es artificial, creado por el contrato. El del asegurado es indeterminado e inmediato; el del asegurador es mediato y limitado al contrato

Desde el punto de vista jurídico, el riesgo debe cumplir con determinadas características o requisitos para ser tal y así podemos enunciar los siguientes:

1. a) La incertidumbre. El riesgo debe ser incierto, tanto en lo que respecta a su ocurrencia o no o al momento en que éste ocurrirá.
2. b) La existencia. Este riesgo debe existir al momento del perfeccionamiento del contrato, caso contrario el mismo será nulo.
3. c) Su determinación o individualización. El riesgo debe estar perfectamente determinado, individualizado en las cláusulas contractuales, ya que el principio nos informa que lo que no está contemplado está fuera de la cobertura y por ende el asegurador no está obligado a garantizarla ni el asegurado tiene el derecho de exigir dicha cobertura.
4. d) Su no exclusión. Como se podrá observar, las exclusiones de riesgos se dan por la no inclusión y por la exclusión expresa. En el primer supuesto la pauta a considerar es el principio de razonabilidad. Este principio pretende dar respuesta a situaciones planteadas como exclusión de cobertura por no inclusión del riesgo, que al no estar formuladas expresamente dan lugar a la discusión entre las partes.
5. e) Su posibilidad o probabilidad. El riesgo debe ser posible en lo que hace a su ocurrencia, o sea que no puede ser imposible o irrealizable, ni tampoco puede darse una noción de certeza absoluta en cuanto a su producción, con lo que tenemos que no puede ser imposible ni cierto o indefectible; por el contrario, debe ser posible, incierto y probable.
6. f) Su equivalencia con la prima. Interesa destacar entonces que hay una equivalencia entre el riesgo y la prima, ya que constituyen dos elementos que se correlacionan recíprocamente porque el uno es el equivalente del otro, dentro de la estructura económica, técnica y también jurídica del negocio, porque según sea el riesgo, así será la prima y esta última representará el reverso de la posibilidad de que se produzca el evento incierto contemplado en el contrato (riesgo propiamente dicho)
7. g) Su invariabilidad y duración o permanencia. El riesgo, dijimos, debe existir al momento de perfeccionamiento del contrato, pero además deberá mantenerse durante el mismo hasta que concluya o se dé el siniestro, y ese mantenimiento debe ser invariable. Si varía el riesgo, la ecuación matemática sobre la prima y la suma asegurada también ha de variar, y es por ello que la propia ley consagra normas tendientes a superar las situaciones de riesgo inexistente, disminución del riesgo, riesgo erróneo, riesgo producido, agravación del riesgo, riesgo que desaparece, riesgo que se transforma en ilícito, riesgo de ocurrencia necesaria y otras situaciones particulares.
8. h) Su asegurabilidad.
9. i) Su ajenidad a la voluntad de las partes. Asimismo, el funcionamiento económico y la propia ley exigen que el riesgo y su ocurrencia sean extraños a la voluntad de las partes, excluyéndose por vía contractual o legal la posibilidad de que tenga su origen en la culpa grave o el dolo del tomador o del asegurado, situación ésta que ha sido tratada a través de diversos artículos por la propia ley. Sin embargo, reiteramos que una de las tendencias actuales en lo que refiere al riesgo está dada por el hecho de que, respondiendo a un proceso de expansión vertical, muchas empresas por vía contractual asumen la propia conducta culposa, e incluso intencional del asegurado o tomador del seguro. No por ello deja de ser el principio el hecho de que en nuestra ley caduquen los derechos del tomador o asegurado cuando éstos provoquen el siniestro o agraven el riesgo.