Nuevo Código Civil Y Comercial: “Hay una ampliación del riesgo y hay que replantear la tarifa”

Lo dijo en Pool el abogado Julián Borrelli, de Nicholson y Cano, en referencia a las modificaciones que introdujo el nuevo Código Civil y Comercial que impactan en el contrato de seguros. “Siempre que se sacan exclusiones, se obliga a dos cosas: primero a revisar la tarifa y segundo a medir su impacto en los contratos de reaseguros”, agregó específicamente sobre RC Automotores. El respecto, el abogado Eduardo Mangialardi, sumó: “Creo que hay algunas cláusulas que están bien eliminadas, pero hay otras que no”. Martín Argañaraz Luque, de Allende & Brea, criticó el modo de legislar los nuevos seguros obligatorios: “Se establece la obligatoriedad de cumplir con una exigencia y no se pregunta al mercado con anterioridad si está en condiciones técnicas de brindar esa determinada cobertura. Así, lo que ocurre muchas veces es que te obligan a asegurar algo que en la práctica es inasegurable y por lo tanto la obligatoriedad queda sin efecto”.

Pool convocó a un panel de abogados para analizar cómo impacta el nuevo Código Civil y Comercial, vigente desde agosto 2015, en el contrato de seguros y en el negocio asegurador. Estuvieron presentes Eduardo Mangialardi, titular del estudio Mangialardi y Asociados (de la ciudad de Rosario); Martín Argañaraz Luque, socio de Allende & Brea Abogados; y Julián Borrelli, abogado de Nicholson y Cano Asociados.

Pool Económico: Un cambio importante es en materia de Responsabilidad Civil. El nuevo Código elimina la diferenciación entre RC Contractual y Extracontractual, y define que la prescripción para la responsabilidad civil es de tres años. ¿Qué lectura hacen de este cambio?

Argañaraz Luque: Es un cambio sustancial e importante. Unifica dos regímenes que eran distintos hasta este momento; unifica y modifica el régimen de la prescripción, sobre todo la aplicable en materia de RC Automotor, que es el seguro más típico y tradicional; y le da una triple función a la responsabilidad civil (aparecen algunas cuestiones novedosas como la acción preventiva que es, básicamente, autorizar a las personas que visualicen la existencia de un daño que pueda ocurrir en el futuro, a iniciar una acción preventiva; así, un juez puede dar lugar a esa acción para hacer cesar la actividad que eventualmente pueda ocasionar un daño).

Pool Económico: Es complejo, ¿no?

Argañaraz Luque: Es complejo, pero es importante destacar que no afecta directamente nuestra actividad al día de hoy, toda vez que -según algunos dictámenes y soluciones que ha emanado de la Superintendencia de Seguros (SSN)- esa responsabilidad preventiva no sería asegurable en los términos de contrato de seguros. Al día de la fecha, si vos me preguntas ¿es esto asegurable y tiene un impacto directo en el mercado asegurador argentino? La respuesta es no. Lo que, por otro lado, no quiere decir que el mercado con posterioridad lo quiera cubrir.

Pool Económico: En el seguro Automotor hay ocho exclusiones de cobertura que quedan eliminadas. ¿Qué importancia tiene esto en cuanto a la definición del riesgo por parte de la aseguradora? Las exclusiones a las que me refiero son: Dejar estacionado sobre playas de mares y que el siniestro sea consecuencia de una creciente; daños derivados de la energía nuclear; guerra civil, guerrilla, terrorismo; cuando haya sido adaptado para ser propulsado por GNC; cuando el vehículo sea destinado a un uso distinto al indicado en el Frente de Póliza; cuando el vehículo asegurado se encuentre superando a otros en lugares no habilitados; cuando circule de noche sin luces.

Mangialardi: Algunas cláusulas están bien eliminadas. Por ejemplo, dejar el auto en lechos, ríos y mares era una cláusula que no tenía aplicación práctica, salvo un caso muy particular. Las otras, no tanto. Me refiero a adelantarse a otro vehículo en un lugar no permitido y circular de noche sin luces.

Pool Económico: O a la de darle otro uso al vehículo…

Mangialardi: Tal cual. Es típico que haya remiseros que pagan una tarifa como auto particular mientras hacen de remíses truchos, lo cual tampoco es fácil de probar. Nosotros intentamos muchas veces. El inspector de la compañía de seguros se da cuenta por la cantidad de kilómetros que tiene el auto, pero eso no es una prueba válida para el Tribunal.

Creo que hay algunas cláusulas que están bien eliminadas, pero hay otras que no.

Pool Económico: ¿Cambia la definición del riesgo en cuanto a la tarifación que hace la compañía?

Borrelli: Siempre que se sacan exclusiones, se obliga a dos cosas: primero a revisar la tarifa y segundo es que medir su impacto sobre los contratos de reaseguros.

Pool Económico: ¿De qué manera?

Borrelli: Habrá que renegociarlos porque la cobertura ahora es distinta.

Pool Económico: Los contratos de reaseguros para Automotores es de “exceso de pérdida”, ¿no?

Borrelli: Claro. Depende el contrato que tengas para protegerte. Para quedar igual de calzado entre el reaseguro y el seguro, tenés que volver a hacer un contrato de reaseguro probablemente.

Pool Económico: En el Código anterior, el “daño moral” lo podían reclamar el damnificado y los herederos forzosos. Según el nuevo Código, el daño moral ahora se llama “consecuencias no patrimoniales” y podrán solicitar su resarcimiento -ante el fallecimiento- los ascendientes, descendientes, el cónyuge y quienes convivan con la víctima. ¿Qué importancia tiene este cambio en cuanto a la evaluación del riesgo?

Borrelli: Se amplía el riesgo, porque ahora hay más gente que puede reclamar. Además, se agrega la incapacidad. Antes, los herederos forzosos podían reclamar ante caso de muerte. Ahora, pueden reclamar por incapacidad. Como hay una ampliación del riesgo, hay que replantear la tarifa.

Argañaraz Luque: Es importante destacar que SSN, en las resoluciones que sacó sobre Transporte Público de Pasajeros (TPP) y de la RC en Autos, excluye la extensión de la responsabilidad a aquellas personas que tenían un trato familiar ostensible, que es lo que establece el código ampliando esta cuestión. Con lo cual, en principio en las pólizas Automotores y TPP eso está excluido (aunque el hecho de que esté excluido hoy no quiere decir que una compañía de seguros no pueda mañana decidir dar cobertura a esa ampliación de riesgo).

Pool Económico: El nuevo Código establece contratos de consumo y contratos de adhesión. En el campo especifico de seguro van a existir los dos contratos. ¿Cuáles son las diferencias entre ambos y qué implicancia tiene esto para la definición del riesgo en las aseguradoras?

Argañaraz Luque: El Código te da tres grandes categorías de contratos: contrato de consumo, contrato por adhesión a cláusulas generales predispuestas y contrato paritario. A los contratos de consumo y por adhesión a clausulas generales predispuestas, el Código les da una preminencia muy importante, al punto tal que le otorga un montón de herramientas para proteger a las personas que se vinculan mediante estos tipos de contratos.

Lo que tenemos que decir es que el contrato de seguros, en líneas generales y en la mayoría de los casos, es un contrato de consumo por adhesión de cláusulas generales predispuestas, con lo cual el contrato de seguros se tipifica dentro de estas dos categorías de contratos que están ampliamente protegidas por el nuevo Código. Éste, para mí, es uno de los puntos central de esta modificación en relación a nuestra actividad.

Pool Económico: ¿Cómo tomaron las aseguradoras las modificaciones que estamos comentando? ¿Qué consultas tuvieron ustedes por parte de las compañías de seguros?

Borrelli: Las aseguradoras en general se han preocupado por el tema y han convocado a los estudios de abogados para que capaciten a la gente y para que analicemos los procesos en los cuales hay que hacer cambios. Recordemos que la novedad respecto a los contratos de consumo y a los de adhesión es el cambio más sustancial, y eso invita a la revisión de pólizas.

Otro tema práctico pero que también afecta a las pólizas es que muchas pólizas remitían artículos del Código Civil. Las pólizas de RC remitían a los arts. 1109 y 1113 del Código Civil, que hoy son otra cosa.

Pool Económico: Las aseguradoras, sobre todo de Patrimoniales, no han tomado conciencia de los cambios concretos que implica este nuevo Código Civil, que va a generar una necesidad de reformulación de todas las pólizas, ¿no?

Borrelli: No todas, pero hay un montón que hay que modernizarlas. Nombré el ejemplo de RC pero también pasa en Vida. En esas pólizas hay que modernizar las cláusulas adicionales de cónyuge o conviviente, porque antes hablaban del “conviviente” y se establecían ciertos requisitos, pero hoy están las “uniones convivenciales” y hay que contemplarlas. Ni bien apareció el nuevo Código, pudimos leer en los diarios que la gente fue enseguida a los Registros Civiles a tratar de inscribir uniones convivenciales, que tienen otros requisitos. Las cláusulas “viejas” en general hablaban de cinco años de convivencia, pero el nuevo Código habla de dos años de convivencia. Así, esa cláusula también hay que modernizarla.

Pool Económico: Fuera del aire dijeron que quienes se aggiornaron más rápidamente son las aseguradoras de Vida.

Borrelli: Probablemente.

Mangialardi: En Patrimoniales, yo recibí instrucciones de mis clientes de oponerme a que se los considere contratos de consumo en caso de recibir una demanda.

Borrelli: No todos los contratos de seguros son contratos de consumo, claro. Tiene que ser para destino consumo y para interés propio del contratante. Puede haber contratos de seguro que no sean de consumo. Más difícil es que un contrato de seguros no sea de adhesión. Quiero decir que casi todos lo son, aunque queda la duda con los de Grandes Riesgos.

Pool Económico: ¿Qué cláusula del contrato de seguros podrían ser declaradas abusivas?

Borrelli: El nuevo Código da dos definiciones sobre las cláusulas abusivas (concepto que ya estaban en la Ley de Defensa del Consumidor; hasta había casuística de las resoluciones de Defensa al Consumidor estableciendo qué podía ser una cláusula abusiva). Las definiciones que da el Código son: En la parte de contrato de adhesión, habla de “cuando se desnaturalizan las obligaciones del proveedor” (en este caso el predisponente, que en nuestro caso es la aseguradora), de “cuando se restringen los derechos del que se adhiere” y de las “cláusulas sorpresivas”. Estas últimas son la verdadera novedad y se definen como las que “no son razonablemente previsibles”. ¿Qué es esto? Es algo que desentona con el contrato y que el cliente, cuando le van a ejecutar la cláusula, se sorprende.

Argañaraz Luque: Es verdad lo que dice mi colega, aunque hay que tener en cuenta que la definición de “cláusula abusiva” tiene una redacción muy amplia y cualquier juez, usando su sana crítica, podría interpretar que cualquier cláusula de un contrato de consumo por adhesión a clausulas generales predispuestas -que son la gran mayoría de contratos de seguros que se operan en nuestro mercado- es abusiva.

Pool Económico: Sí, está sujeto a interpretación.

Argañaraz Luque: En caso de determinar un juez que una clausula es abusiva y por lo tanto nula, puede integrar el contrato en caso que sea necesario. Ahí también se genera una mayor contingencia en el mercado asegurador porque la integración del contrato lo realizan jueces que tienen mucho conocimiento jurídico pero que carecen de conocimiento técnico en la actividad aseguradora en relación a, por ejemplo, los supuestos de oponibilidad de deducibles o no. Nosotros sabemos que la técnica de seguros te vincula el deducible con el valor de la prima. Una mala integración de un contrato de seguros puede generar cuestiones judiciales que causan un prejuicio al mercado.

Pool Económico: ¿Qué va a pasar con las obligaciones en dólares, en los casos de contratos donde las tengan?

Argañaraz Luque: En principio, tenemos este fallo y la discusión es si era de orden público o si podía ser modificado por las partes. Hay fallos judiciales (dos de los que yo tenga conocimiento) que establecen que este artículo no es de orden público y que, por lo tanto, se podría llegar a modificar. Me parece un punto importante.

Pero también me parece central marcar que este Código es un “punto de partida”. En la exposición de motivos, los redactores del Código hablan que “el Código va a ser camino al andar”. Entonces, lo que tenemos que esperar en relación a todos los temas que estamos hablando, es que la Justicia empiece a dar su opinión sobre la interpretación de cada uno de estos artículos.

Pool Económico: Aldo Álvarez, presidente de ADEAA, dijo que el nuevo Código “deja un espacio inusual al activismo judicial o al juez creando derecho”.

Borrelli: Toda norma es primero la norma y después su aplicación. Teníamos un Código con muchísimos años de interpretación y jurisprudencia. Ahora, ciertamente, hay que hacer camino y formarlo.

Dicho esto, señalo que un tema diferente son los principios del nuevo Código, que apuntan darle más discreción a los jueces. Eso es cierto. Un ejemplo muy claro es el caso de los dementes. Antes, la declaración de demencia era muy clara. Un demente era incapaz de hecho y se le ponía un curador. Ahora la excepción es la incapacidad absoluta y el juez debe establecer en la sentencia hasta qué punto va a ser incapaz y en qué punto necesita un apoyo.

Mangialardi: Eso es bastante riesgoso. Darles demasiada libertad a los jueces para que puedan integrar lo que dice la ley, para mí es riesgoso. Las experiencias que hemos tenido en algunos fallos han sido lamentables.

Argañaraz Luque: La actividad aseguradora se lleva a cabo a través de contratos por adhesión de cláusulas generales predispuestas y contratos de consumo. El Código les da a los jueces la posibilidad de declarar la nulidad o la invalidez de determinadas clausulas y luego integrar el contrato. Esa integración del contrato, si no se hace acorde a la técnica del seguro, puede generar una ruptura en la cadena asegurativa. Vamos a volver e presenciar situaciones como las que ya vivimos, por ejemplo en Transporte Público de Pasajeros, donde un juez consideró inoponible el deducible pactado en el caso de los trenes. En esa oportunidad, la compañía de seguros tuvo que afrontar los siniestros por debajo del deducible y luego le reclamo a la reaseguradora. “Acompañame en esta suerte”, pidió, pero el reasegurador le dijo “Pero yo pauté una prima vinculada a ese deducible”. ¿Cuál fue el fin de la historia? Que ese tipo de riesgo no tuviera cobertura de reaseguro. A partir de allí, cuando tuviéramos un accidente (como pasó en el caso de la Tragedia de Once) los trenes no tendrían una cobertura adecuada mediante la cual el mercado argentino haya podido trasladar el riesgo a un tercero reasegurador. Esos son los riesgos que puede conllevar a la discrecionalidad.

Mangialardi: Yo traje la tabla para las indemnizaciones que supuestamente están en el 1.746, Fórmula Marshal y alguna más. Ninguno de los tres colegiados que consulté aplica lisa y llanamente la Fórmula Marshall. Uno se hizo una tabla con el punto de incapacidad. Otro aplica la Marshall pero con modificaciones. Más allá de cómo les dan los números a estos jueces (así les den o bien o mal), lo que digo es que no es bueno es que los jueces se salgan tanto de lo que dice un artículo de un Código. Para mí, o lo aplican o lo declaran inconstitucional y no lo aplican. No pueden entrar a modificar cosas.

Pool Económico: Se incorporan nuevos seguros obligatorios para consorcios y establecimientos educativos. Las aseguradoras ni siquiera se han puesto a pensar en una tarifa para esto. A cinco meses de su entrada en vigencia, ¿cuántos consorcios o colegios cuentan con una cobertura integral como exige el Código?

Borrelli: El de establecimiento educativo ya estaba antes, en el Código anterior, impuesto por una ley. El de consorcios es más común porque el Consorcio Integral está en el mercado. Pero los otro (fideicomiso y prehorizontalidad), no. Creo que no hay un producto de seguros en góndola que se adecue a esas dos nuevas coberturas obligatorias.

Argañaraz Luque: El de prehorizontalidad se podría suplir con una Caución. Ya hay algún producto en el mercado vinculado a ese tema y que algunos están utilizando.

Mi critica generalmente con los seguros obligatorios cuando se legislan de esta manera, es similar a la que siempre planteamos con el seguro ambiental: Se establece la obligatoriedad de cumplir con una exigencia y no se pregunta al mercado con anterioridad si está en condiciones técnicas de brindar esa determinada cobertura. Así, lo que ocurre muchas veces es que te obligan a asegurar algo que en la práctica es inasegurable y por lo tanto la obligatoriedad queda sin efecto. La verdad es que hay que ver de antemano si el mercado tiene apetito por ese producto o no.

Mangialardi: No nos olvidemos de que, por ejemplo, en la reforma del año 1968 apareció el artículo 1113 y la Corte tardó 20 años hasta que resolvió su aplicación.

Borrelli: La entrada en vigencia del nuevo Código fue muy rápida. Todos tuvieron que adecuarse a la nueva realidad.

Argañaraz Luque: Hay otro punto importante a tener en cuenta: Estamos en el inicio de un nuevo Gobierno que posiblemente revise algunos de los artículos de este código. Si esta revisión se da, posiblemente dentro de un año o año y medio estaremos analizando algunas diferencias en artículos que están plasmados en este nuevo Código.

(fuente: http://www.pool-economico.com.ar/nota-2010.html)